Exit de advocaat-commissaris
TOPADVOCAAT EXIT ALS COMMISSARIS
door Micha Kat
Recent verkocht familiebedrijf Pon (jaaromzet: 3,4 mrd Euro), importeur van auto?s, zijn dochterbedrijf Pon Financial Services (financieringsovereenkomsten voor de aanschaf van auto?s) aan Volkswagen. Voor het 60%-belang betaalde Volkswagen rond de 150 mio Euro. Een baanbrekende deal, omdat het iets nieuws is dat automerken bankje gaan spelen en Volkswagen op dit punt een voortrekkersrol speelt. Voor Pon trad op het advocatenkantoor CMS Derks Star Busmann. Een partner van dit kantoor, Theo Pothof, blijkt echter commissaris te zijn bij Pon. En daar zit een fors probleem.
De commissaris Pothof keurt het afstoten van de dochter immers goed in de wetenschap dat het kantoor waarvan de advocaat Pothof mede eigenaar is voor het effectueren van deze verkoop een forse rekening mag sturen. Een rekening voor dezelfde vennootschap die hij als commissaris moet controleren. Hoe kan commissaris Pothof dan nog in onafhankelijkheid en uitsluitend in het belang van Pon controleren en adviseren?
Partners van de topkantoren van ons land bekleden samen meer dan 100 commissariaten bij bedrijven vari?rend van wereldwijd opererende multinationals tot kleine vennootschapjes, zo bleek uit onderzoek van uitgeverij KSU, gepubliceerd op www.advocatie.nl. In veel gevallen zijn deze bedrijven tevens cli?nt van het kantoor waaraan deze advocaten verbonden zijn zoals in het geval van Pon en Pothof. Hiermee handelen zij direct in strijd met de aanbevelingen van de Commissie Tabaksblat die immers als principeregel voorschrijft (paragraaf 2.5) dat ?een RvC (Raad van Commissarissen) zodanig samengesteld dient te zijn dat de leden ten opzichte van elkaar, de RvB (Raad van Bestuur) en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren?. De meeste commissariaten worden aangetroffen bij Stibbe waar vijf partners 27 bedrijven mede controleren. Er zijn echter veel meer Stibbe-partners met commissariaten dan de vijf die in het onderzoek naar voren kwamen: Stibbe?s managing partner Allard Metzelaar zei recent tegen het Engelse blad Legal Week ?dat 30 van de 80 partners van Stibbe een of meer commissariaten bekleden, al zijn er maar twee die dat doen bij AEX-genoteerde bedrijven.? Stibbe-partner Paul van de Hoek is in elk geval een van hen. Hij is voorzitter van de RvC bij ASMI, Ballast Nedam, Robeco NV, Robeco Groep NV, Buhrman NV, Het Financiele Dagblad, Rolinco NV, Rorento NV en Wavin BV. Daarnaast bekleedt hij commissariaten bij AND NV, AON Groep NL en Euronext NV. Vele van deze bedrijven zijn client van Stibbe dat deals voor hen zelfs publiceert op de eigen website. Zo werd voor Euronext opgetreden in de overname van BVLP, de Portugese effectenbeurs en bij de verkoop van de aandelen van Euronext in Negicef. Voor Ballast Nedam, waar Van den Hoek zelfs voorzitter is, werd geadviseerd inzake de joint venture van de baggeractiviteiten met HBG.
Volgens Tabaksblat kan Van den Hoek, evenmin als Pothof, onmogelijk controleren uitsluitend in het belang van de vennootschap terwijl hij daarnaast (zelf of via zijn maatschap) op commerci?le basis ook adviseert. De conceptcode stelt immers in twee zogeheten best practise bepalingen dat van onafhankelijkheid geen sprake kan zijn indien de commissaris ?een persoonlijke financi?le vergoeding van de vennootschap ontvangt anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen? en indien hij ?in de drie jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de vennootschap heeft gehad?. Als commissaris controleert Van den Hoek het beleid van het bestuur dat mede tot stand komt op basis van de adviezen van hemzelf of zijn mede-vennoten van Stibbe. Bij Smurfit International BV, onderdeel van een van ?s werelds grootste producenten van verpakkingsmateriaal (30.000 mensen, omzet 4,7 miljard) zitten zelfs twee partners van Stibbe in de supervisory board terwijl daarnaast nog een oud-partner en adviseur van Stibbe een derde commissariaat bekleedt. Stibbe adviseerde moederbedrijf Jefferson Smurfit Group bij diens overname door Madison Dearborn Partners. Een actueel conflict speelt zich thans af rond het bedreigde handelshuis Hagemeyer waar Frans Corpeleijn commissaris is terwijl diens kantoorgenoot Fons Leijten Hagemeyer bijstaat inzake de megaclaim die de curatoren van het failliete dochterbedrijf Ceteco er recent hebben ingediend. Allard Metzelaar van Stibbe legt de verantwoordelijkheid voor eventuele conflicts of interest primair bij de onderneming: zij willen immers de advocaat zo graag als commissaris? Metzelaar: ?De aanbevelingen van Tabaksblat zijn niet eenduidig en nog niet van kracht. Het is nog een grijs gebied. Moet een partner van mijn kantoor die commissaris is bij een client maar zelf in de advisering geen rol speelt gelden als niet-onafhankelijk?? Andere advocatenkantoren met veel commissariaten zijn De Brauw Blackstone Westbroek (18), Houthoff Buruma (11) en Nauta Dutilh (11). Een opmerkelijk feit is voorts dat advocaat Jaap Glasz van Van Doorne, lid van de Commissie Tabaksblat, zelf vijf zware commissariaten blijkt te bekleden, in elk geval deels bij clienten van zijn kantoor zoals Fortis waar hij zelfs voorzitter is van de RvC. Ook is lid van de commissie Jaap Winter van De Brauw Blackstone Westbroek waar zware commissariaten werden aangetroffen bij ondermeer Boekhandel Groep Nederland, NCD Nederlandse Cement, HAL Holding NV, Van Lanschot NV en NCM Holding NV. De cruciale vraag (zeker in het licht van de delicate dubbelbelangen van Glasz en Winter) is: hoe hard gaat Tabaksblat het op dit punt spelen? Worden advocaten-adviseurs genoemd als duidelijk niet-onafhankelijk of blijft het bij algemene aanbevelingen? In dat laatste geval, zo menen insiders, zal er voorlopig weinig veranderen. Peter Paul de Vries van de Vereniging van Effectenbezitters, ook lid van de commissie: ?Dat advocaten-adviseurs als commissaris tegenstrijdige belangen hebben staat als een paal boven water. We moeten ons als commissie afvragen of we de zaak op dit punt wel scherp genoeg omschreven hebben.? Wat is zijn oordeel over de posities van de aan grote advocatenkantoren verbonden Glasz en Winter in de commissie? De Vries: ?Hun benoeming de commissie is omstreden geweest precies om de reden die u aangeeft.?
Nu is er wel wat meer te zeggen over deze problematiek dan simpelweg de aanbevelingen van Tabaksblat rigide over te nemen en te zeggen: alle advocaten-adviseurs moeten opstappen uit de RvC?s. De situatie is zeker onwenselijk, maar is ontstaan in een tijd dat niemand er vraagtekens bij plaatste of problemen mee had. Het is een relict waarvoor geen ?schuldigen? kunnen worden aangewezen. Een ander punt is dat advocaten als commissarissen vanuit hun specifieke juridische deskundigheid (de reden waarom ze ook worden gevraagd) ook een goede rol kunnen vervullen en dat een ?grote schoonmaak? het in ons land dreigende ?commissarissentekort? nog eens zwaar zal verergeren. Toch ziet iedereen uit het veld dat het een onwenselijke situatie is die moet stoppen. De Engelse kantoren, ook de vestigingen in ons land, geven het goede voorbeeld: daar speelt deze problematiek niet of nauwelijks omdat het partners simpelweg verboden is commissariaten te aanvaarden, zeker bij clienten van kantoor. JanLouis Burggraaf van Allen & Overy: ?Het probleem lost zich vanzelf op, want het gaat voornamelijk om oude partners van boven de zestig. De jongere garde op ?s lands kantoren beseft zich terdege dat dit soort verwevenheden vermeden dient te worden. Bovendien worden de aansprakelijkheidsrisico?s steeds groter.?
